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Il nuovo Codice dei contratti pubblici è in vigore dal 1° aprile 2023, ma le sue disposizioni avranno efficacia solo a decorrere dal 1° luglio 2023, data dalla quale il “vecchio” Codice (decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50) sarà abrogato e continuerà ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso.

Il nuovo Codice (decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36), pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 77 del 31 marzo 2023 – Suppl. Ordinario n. 12, riordina e rivisita le cause di esclusione dalla partecipazione alla procedura d’appalto, distinguendole tra cause di esclusione “automatiche”, applicabili in via diretta (articolo 94) e cause di esclusione “non automatiche”, che operano a seguito di accertamento sulla sussistenza dei presupposti da parte della stazione appaltante (articolo 95).

Gravi violazioni fiscali e contributive: esclusione automatica dall’appalto

Tra le cause di esclusione automatica dalla partecipazione a una procedura d’appalto elencate dall’articolo 94 del nuovo Codice dei contratti pubblici, il comma 6 annovera le violazioni degli obblighi connessi al pagamento di imposte e tasse o al pagamento dei contributi previdenziali purché gravi e definitivamente accertate secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui tali obblighi sono stabiliti.

Per la nozione di “gravi violazioni definitivamente accertate” il legislatore rinvia all’allegato II.10 allo stesso Codice, nel quale (articolo 1) si legge che, ai fini dell’automatica esclusione dall’appalto pubblico di cui all’articolo 94, comma 6, si definiscono:

• “gravi” le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 (tale importo è attualmente pari a 5.000 euro);
• “gravi” le violazioni in materia contributiva e previdenziale ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), ovvero al rilascio delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale;
• “definitivamente accertate” le violazioni contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti a impugnazione.

Non può in ogni caso essere escluso dalla procedura d’appalto l’operatore economico:

• che ha ottemperato agli obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni;
• il cui debito tributario o previdenziale sia integralmente estinto a condizione che l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta.

L’operatore economico non può inoltre essere automaticamente escluso dalla procedura d’appalto (e non può allo stesso applicarsi il divieto di aggiudicare) in caso di depenalizzazione del reato, di riabilitazione oppure nei casi di condanna ad una pena accessoria perpetua dichiarata estinta (articolo 179, settimo comma, codice penale), oppure quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna o in caso di revoca della condanna (articolo 94, comma 7).

Gravi violazioni fiscali e contributive: esclusione dall’appalto su accertamento della stazione appaltante

L’articolo 95 del nuovo Codice dei contratti pubblici elenca le cause di esclusione non automatica dalla procedura d’appalto, vale a dire i casi in cui il potere di decidere l’esclusione dell’operatore economico dall’appalto è rimesso alla stazione appaltante.

In particolare, il comma 2 dell’articolo citato prevede che la stazione appaltante possa escludere un operatore economico se ritiene che lo stesso abbia commesso “gravi violazioni non definitivamente accertate” agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali.

Ad individuare il perimetro di tale violazione contribuiscono gli articoli da 2 a 4 dell’allegato II.10.

Più dettagliatamente, si considera “violazione” in materia fiscale, che potrebbe comportare l’esclusione dalla procedura d’appalto su valutazione della stazione appaltante, l’inottemperanza agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse derivanti dalla:

a) notifica di atti impositivi conseguenti ad attività di controllo degli uffici;

b) notifica di atti impositivi conseguenti ad attività di liquidazione degli uffici;

c) notifica di cartelle di pagamento concernenti pretese tributarie, oggetto di comunicazioni di irregolarità emesse a seguito di controllo automatizzato o formale della dichiarazione (articoli 36-bis e 36-ter del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600 e articolo 54-bis del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633) (allegato II.10, articolo 2).

Si considera “grave” la violazione che comporta l’inottemperanza a un obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo pari o superiore al 10% del valore dell’appalto, con esclusione di sanzioni e interessi (allegato II.10 articolo 3).

Per gli appalti suddivisi in lotti, la soglia di gravità va rapportata al valore del lotto o dei lotti per i quali l’operatore economico concorre. In caso di subappalto o di partecipazione in raggruppamenti temporanei o in consorzi, la soglia di gravità riferita al subappaltatore o al partecipante al raggruppamento o al consorzio è rapportata al valore della prestazione assunta dal singolo operatore economico.In ogni caso, l’importo della violazione non deve essere inferiore a 35.000 euro (allegato II.10., articolo 3).

Costituiscono invece “gravi violazioni” in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del DURC, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale (allegato II.10, articolo 3).

La violazione grave, fiscale, contributiva e previdenziale, si considera “non definitivamente accertata” laddove siano decorsi inutilmente i termini per adempiere all’obbligo di pagamento e l’atto impositivo o la cartella di pagamento siano stati tempestivamente impugnati. Le stesse violazioni non rilevano però ai fini dell’esclusione dall’appalto se è intervenuta una pronuncia giurisdizionale favorevole all’operatore economico non passata in giudicato, sino all’eventuale riforma della stessa o sino a che la violazione risulti definitivamente accertata, ovvero se sono stati adottati provvedimenti di sospensione giurisdizionale o amministrativa.

Confermato il principio generale secondo cui la gravità della violazione va in ogni caso valutata anche tenendo conto del valore dell’appalto.

Non può essere escluso dall’appalto l’operatore economico:

• che abbia ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni;
• il cui debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purchè l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta;
• abbia compensato il debito tributario con crediti certificati vantati nei confronti della pubblica amministrazione.